Khaled Fahmy’s “32 Reasons to Vote No” for the draft constitution
Dec 02
My friend and colleague at the American University in Cairo has published on his Facebook page a note in which he provides 32 reasons to vote no for the current constitution. I have a few general comments to Khaled’s excellent discussion below:
First: Khaled has been an exemplar of civil discourse throughout this ordeal, so I recommend that everyone, regardless of their views on the process that has taken place since Mubarak resigned, to consider carefully not only the substance of his points, but the respectful tone which he uses in in his criticisms.
Second: A general observation about the current draft is that it it is both very general in parts and quite specific in others, and it’s not at all clear why some provisions dealing with some specific subjects should be in the constitution while leaving others out. I don’t know enough about Egyptian constitutional tradition to explain why there should be concern about the rights of children at all — the US constitution, for example, has nothing about children nor does the Canadian Charter of Rights and Freedoms, except in connection with minority language rights. So, I just assume that there is some reason that justified inclusion of some particular issues along with the exclusion of others in the mind of the constitutional drafters. I note that constitutions in the developing world tend to be much longer than those in developed democracies. Compare the constitution of Brazil or India, for example, with that of the US.
Third: just because something is missing from the constitution does not mean that it is missing from the overall legal system. The constitution creates the foundation for lawmaking, and many of the criticisms or shortcomings Khaled points to can be corrected or treated in greater detail in subsequent lawmaking. Let me give one example, his criticism regarding freedom of information. First, I note that no comparable right or obligation exists expressly in the US constitution, but is provided by statute, namely, Freedom of Information Acts. Second, the US FOIA statute also provides a national security exception.
Fourth: all constitutions and statutes will have ambiguous provisions that will be resolved subsequently by courts or by legislatures. That is why the key issue in my opinion that Egyptians should consider is not everything that is wrong with this constitution in their mind — everyone will find something that does not suit them — but whether it will allow meaningful self-determination for the Egyptian people to make their own laws prospectively. If it does, I think that is a very good reason to vote yes, and trust in the ability of Egyptian civil society to continue its struggle to make a better, more progressive Egypt. Constitutional debates do not resolve fundamental questions so much as create a framework for their resolution in the future.
Fifth: While I agree with Khaled’s points about the distressing emphasis on Sunni orthodoxy to the exclusion of Shi’ism (the increasing anti-Shi’ism in Egypt remains a mystery to me, but that is better left for another day perhaps), I don’t think it is catastrophic to include in the definition of the shari’a the general doctrines of the four schools. As far as I understand, it has always been the case anyway that when the Egyptian state legislated in areas that were considered “religious,” e.g., family law, that the views of the Sunni schools were always available for consideration. More importantly, however, I think it is important for Egypt’s courts, in particular, to use these doctrines the way American courts use common law principles, namely, as a tool for understanding statutory enactments and effectively limiting the most arbitrary elements of statutory law. I’ll give two examples. Regarding Morsi’s claims of sovereign immunity, I would argue that Islamic law’s conception of sovereign immunity provides relevant concepts that allow a legal system to function in cases where public officials claim immunity for reasons that have a plausible basis without giving them absolute immunity. I wrote briefly on sovereign immunity in Islamic law on my blog, https://shanfaraa.com/2012/11/sovereign-immunity-islamic-law-and-morsis-decrees/. Another area where Islamic law could be helpful is corruption: as documented in Transparency International’s excellent report on corruption in pre-revolutionary Egypt, the problem was not so much the substance of the law, but the investigatory discretion that had been vested in the executive to pursue cases of corruption. Islamic law, because it imposes non-waivable fiduciary obligations on all public officials, could be used by courts “to fill in the gaps” of statutory legislation, which will always themselves be the product of political struggle. So long as our system is 100% positivist, we will remain victims of rule by law rather than rule of law. Finally, we need to have a productive way of reconciling Islamic legal concepts with modern ones; any attempt to exclude one or the other is not politically tenable for contemporary Egypt, and it is simply insanity for progressives to abandon the field of Islam to conservatives.
In case the link to his Facebook page does not open, I have reproduced his note below:
اثنان وثلاثين سببا للتصويت بـ “لا” على مشروع الدستور
خالد فهمي
بعد قراءة دقيقة لمشروع الدستور، وبغض النظر عن الطريقة المشينة التي أقرتها به اللجنة التأسيسية وعن حالة الاستقطاب الشديدة التي أفرزتها طريقة عمل اللجنة التأسيسية أرى أن مشروع الدستور به الكثير من الأخطاء القاتلة التي تكفي واحدة منها فقط لحثي على رفض الدستور برمته. كما يغيب عن المشروع نصوص كثيرة كنت آمل أن تصون الحقوق الشخصية خاصة حقوق المرأة والأقليات والطفل.
أما عن مواد مشروع الدستور فأسوق هنا 32 مادة أعترض عليها اعتراضا أساسيا:
1. أعترض على المادة 4 التي تنص على أن “الأزهر الشريف هيئة إسلامية مستقلة جامعة، يختص دون غيره بالقيام على كافة شئونه، ويتولى نشر الدعوة الإسلامية وعلوم الدين واللغة العربية فى مصر والعالم. ويؤخذ رأى هيئة كبار العلماء بالأزهر الشريف فى الشئون المتعلقة بالشريعة الإسلامية.”
سبب اعتراضي هو أن هذه المادة إذا أضيفت للمادة 2 ستعطي هيئة كبار العلماء بالأزهر الحق في تفسير الدستور، وهو ما يتعارض مع نص المادة 175 المتعلقة بالمحكمة الدستورية العليا.
2. أعترض على المادة 10 التي تنص، فيما تنص، على الآتي: “تحرص الدولة والمجتمع على الالتزام بالطابع الأصيل للأسرة المصرية، وعلى تماسكها واستقرارها، وترسيخ قيمها الأخلاقية وحمايتها؛ وذلك على النحو الذى ينظمه
القانون.”
سبب اعتراضي: عدم وضوح المقصود بـ “الطابع الأصيل للأسرة المصرية” وما هي “قيمها الأخلاقية”؟ وهل يشمل ذلك عادة ختان البنات، أو ضرب الرجال لزوجاتهم؟
3. أعترض على المادة 18 التي تنص، فيما تنص على أن “كل مال لا مالك له فهو ملك الدولة.”
كنت أود أن تقول “أن كل مال لا مالك له فهو ملك الشعب”.
4. أعترض على المادة 35 التي تنص على:
“فيما عدا حالة التلبس، لا يجوز القبض على أحد ولا تفتيشه ولا حبسه ولا منعه من التنقل ولا تقييد حريته بأى قيد إلا بأمر قضائى مسبب يستلزمه التحقيق.
ويجب أن يبلغ كل من تقيد حريته بأسباب ذلك كتابة خلال اثنتى عشرة ساعة، وأن يقدم إلى سلطة التحقيق خلال أربع وعشرين ساعة من وقت تقييد حريته؛ ولا يجرى التحقيق معه إلا فى حضور محاميه؛ فإن لم يكن ندب له محام.
ولكل من تقيد حريته، ولغيره، حق التظلم أمام القضاء من ذلك الإجراء والفصل فيه خلال أسبوع، وٕالا وجب الإفراج حتما.
وينظم القانون أحكام الحبس الاحتياطى ومدته وأسبابه، وحالات استحقاق التعويض وأدائه عن الحبس الاحتياطى، أو عن تنفيذ عقوبة صدر حكم بات بإلغاء الحكم المنفذة بموجبه.”
وسبب اعتراضي أنني كنت أفضل إضافة فقرة تقول “ولكل من تقيد حريته الحق في الاتصال بذويه خلال أربع وعشرين ساعة من وقت تقييد حريته”.
5. أعترض على المادة 42 التي تنص على ” حرية التنقل والإقامة والهجرة مكفولة. ولا يجوز بحال إبعاد أى مواطن عن إقليم الدولة، ولا منعه من العودة إليه. ولا يكون منعه من مغادرة الدولة، ولا فرض الإقامة الجبرية عليه إلا بأمر قضائى مسبب، ولمدة محددة.
وسبب اعتراضي عدم النص على تجريم التهجير القسري داخل البلاد.
6. أعترض على المادة 43 التي تنص على أن : “حرية الاعتقاد مصونة. وتكفل الدولة حرية ممارسة الشعائر الدينية وٕاقامة دور العبادة للأديان السماوية؛ وذلك على النحو الذى ينظمه القانون
.
وسبب اعتراضي حصر حرية ممارسة الشعائر الدينية وإقامة دور العبادة على أتباع الديانات السماوية، الأمر الذي ينتقص من حقوق البهائيين المصريين بصفة خاصة.
7. أعترض على المادة 47 التي تنص على:
“الحصول على المعلومات والبيانات والإحصاءات والوثائق، والإفصاح عنها، وتداولها، حق تكفله الدولة لكل مواطن؛ بما لا يمس حرمة الحياة الخاصة، وحقوق الآخرين، ولا يتعارض مع الأمن القومى.
وينظم القانون قواعد إيداع الوثائق العامة وحفظها، وطريقة الحصول على المعلومات، والتظلم من رفض إعطائها، وما قد يترتب على هذا الرفض من مساءلة.”
سبب اعتراضي: 1. المادة أقحمت مبدأ “الأمن القومي” دون تحديده أو تعريفه، وهو الأمر الذي يسمح بتقليص حق الحصول على المعلومات بشكل خطير، و2. المادة لم تحدد سقفا زمنيا، وليكن 25 سنة، تتاح بعده المعلومات كافة ودون استثناء.
8. أعترض على المادة 48 التي تنص على:
“حرية الصحافة والطباعة والنشر وسائر وسائل الإعلام مكفولة. وتؤدى رسالتها بحرية واستقلال لخدمة المجتمع والتعبير عن اتجاهات الرأي العام والإسهام فى تكوينه وتوجيهه فى إطار المقومات الأساسية للدولة والمجتمع والحفاظ على الحقوق
والحريات والواجبات العامة، واحترام حرمة الحياة الخاصة للمواطنين ومقتضيات الأمن القومى؛ ويحظر وقفها أو غلقها أو مصادرتها إلا بحكم قضائى.
والرقابة على ما تنشره وسائل الإعلام محظورة، ويجوز استثناء أن تفرض عليها رقابة محددة فى زمن الحرب أو التعبئة العامة.”
سبب اعتراضي: 1. عدم النص على حظر عقوبة الحبس في جرائم النشر؛ 2. الإشارة، مرة أخرى، إلى مقتضيات الأمن
القومي” دون تعريفها؛ 3. عدم تعريف “المقومات الأساسية … للمجتمع” التي تؤدي الصحافة رسالتها في إطارها.
9. أعترض على المادة 49 التي تنص على:
“حرية إصدار الصحف وتملكها، بجميع أنواعها، مكفولة بمجرد الإخطار لكل شخص مصرى طبيعى أو اعتبارى.
وينظم القانون إنشاء محطات البث الإذاعى والتليفزيونى ووسائط الإعلام الرقمى وغيرها.”
سبب اعتراضي: عدم النص على حرية إنشاء محطات البث الإذاعي والتليفزيوني ووسائط الإعلام الرقمي.
10. أعترض على المادة 64 التي تنص، فيما تنص على أنه “لا يجوز فرض أى عمل جبرا إلا بمقتضى قانون.”
سبب اعتراضي: المادة بصياغتها الحالية تفتح المجال للسخرة.
11. أعترض على المادة 70 التي تنص على:
“لكل طفل، فور الولادة، الحق فى اسم مناسب، ورعاية أسرية، وتغذية أساسية، ومأوى، وخدمات صحية، وتنمية دينية ووجدانية ومعرفية.
وتلتزم الدولة برعايته وحمايته عند فقدانه أسرته، وتكفل حقوق الطفل المعاق وتأهيله واندماجه فى المجتمع.
ويحظر تشغيل الطفل، قبل تجاوزه سن الإلزام التعليمى، فى أعمال لا تناسب عمره، أو تمنع استمراره فى التعليم.
ولا يجوز احتجاز الطفل إلا لمدة محددة، وتوفر له المساعدة القانونية، ويكون احتجازه فى مكان مناسب؛ يراعى فيه الفصل بين الجنسين، والمراحل العمرية، ونوع الجريمة، والبعد عن أماكن احتجاز البالغين.”
وسبب اعتراضي: 1. المادة لم تحدد سن الطفل على الرغم من وجود تحديد واضح فى نصوص قانوني 12 لسنة 1996 و126 لسنة 2008 (قانون الطفل) والدستور السابق ألا تقل عن 18 سنة؛ 2. المادة لم تحظر عمل الطفل منذ الميلاد حتى تجاوز مرحلة الطفولة على الإطلاق بل منعت فقط تشغيل الطفل في أعمال لا تناسب عمره دون تحديد هذه المهن؛ 3. المادة لم تشر من بعيد أو قريب لتجريم العنف ضد الأطفال.
12. أعترض على المادة 74 التي تنص على:
“سيادة القانون أساس الحكم فى الدولة.
واستقلال القضاء وحصانة القضاة ضمانتان أساسيتان لحماية الحقوق والحريات.”
سب اعتراضي: عدم تضمين المادة لأية إجراءات تفصيلية تضمن استقلال القضاء.
13. أعترض على المادة 81 التي تنص على:
“الحقوق والحريات اللصيقة بشخص المواطن لا تقبل تعطيلا ولا انتقاصا.
ولا يجوز لأى قانون ينظم ممارسة الحقوق والحريات أن يقيدها بما يمس أصلها وجوهرها.
وتُمارس الحقوق والحريات بما لا يتعارض مع المقومات الواردة فى باب الدولة والمجتمع بهذا الدستور.”
سبب اعتراضي: الجملة الأخيرة تتتعارض في معناها مع الجملتين السابقتين.
14. أعترض على المادة 82 التي تنص على:
“تتكون السلطة التشريعية من مجلس النواب ومجلس الشورى.
ويمارس كل منهما سلطاته على النحو المبين فى الدستور.”
سبب اعتراضي: لا أجد ضرورة لمجلس الشورى، فلا هذه المادة ولا المواد التالية، أوضحت دوره بدقة ولا طريقة تميزه عن مجلس النواب.
15. أعترض على المادة 129 التي تنص على:
“يشترط فى المترشح لعضوية مجلس الشورى أن يكون مصريا، متمتعا بحقوقه المدنية والسياسية، حاصلا على إحدى شهادات التعليم العالى على الأقل، وألا تقل سنه يوم فتح باب الترشح عن خمس وثلاثين سنة ميلادية.”
سبب اعتراضي: لا أرى المنطق وراء اشتراط حصول عضو مجلس الشورى على شهادة عليا.
16. أعترض على المادة 147 التي تنص على:
“مجلس الدولة جهة قضائية مستقلة؛ يختص دون غيره من جهات القضاء بالفصل فى كافة المنازعات الإدارية ومنازعات التنفيذ المتعلقة بأحكامه. ويتولى الدعاوى والطعون التأديبية، والإفتاء فى المسائل القانونية للجهات التى يحددها القانون، ومراجعة وصياغة مشروعات القوانين والقرارات ذات الصفة التشريعية التى تحال إليه، ومراجعة العقود التى تكون الدولة طرفا فيها.”
سبب اعتراضي: عدم النص على ضرورة عرض مشروعات القوانين والقرارات ذات الصفة التشريعية على مجلس الدولة لمراجعة صياغتها.
17. أعترض على المادة 175 التي تنص على:
“المحكمة الدستورية العليا جهة قضائية مستقلة، مقرها مدينة القاهرة، تختص دون غيرها بالفصل فى دستورية القوانين واللوائح.
ويحدد القانون اختصاصاتها الأخرى، وينظم الإجراءات التى تتبع أمامها.”
سبب اعتراضي: عدم النص صراحة على أن المحكمة الدستورية العليا تختص دون غيرها بتفسير مواد الدستور.
18. اعترض على المادة 176 التي تنص على:
تشكل المحكمة الدستورية العليا من رئيس وعشرة أعضاء، ويبين القانون الجهات والهيئات القضائية أو غيرها التى ترشحهم، وطريقة تعيينهم، والشروط الواجب توافرها فيهم، ويصدر بتعيينهم قرار من رئيس الجمهورية.
سبب اعتراضي: عدم الوقوف على سبب تخفيض عدد أعضاء المحكمة.
19. أعترض على المادة 177 التي تنص على:
“يعرض رئيس الجمهورية أو مجلس النواب مشروعات القوانين المنظمة لمباشرة الحقوق السياسية وللانتخابات الرئاسية والتشريعية والمحلية على المحكمة الدستورية العليا قبل إصدارها، لتقرير مدى مطابقتها للدستور. وتصدر قرارها فى هذا الشأن خلال خمسة وأربعين يوما من تاريخ عرض الأمر عليها؛ وٕالا عُد عدم إصدارها للقرار إجازة للنصوص المقترحة.
فإذا قررت المحكمة عدم مطابقة نص أو أكثر لأحكام الدستور وجب إعمال مقتضى قرارها.
ولا تخضع القوانين المشار إليها فى الفقرة الأولى للرقابة اللاحقة المنصوص عليها فى المادة ( 175 ) من الدستور. ”
سبب اعتراضي: لا أوافق على منع المحكمة الدستورية من إعمال الرقابة اللاحقة على القوانين المنظمة للحقوق السياسية وللانتخابات الرئاسية والتشريعية.
20. أعترض على المادة 182 التي تنص على:
“يؤدى الأعضاء الفنيون بالشهر العقارى، وخبراء الطب الشرعى، والخبراء القضائيون، أعمالهم باستقلال، ويكفل لهم القانون الضمانات والحماية اللازمة لتأدية أعمالهم.”
سبب اعتراضي: عدم تقديم ضمانات كافية أو تعريف واضح لاستقلال هؤلاء الخبراء.
21. أعترض على المادة 186 التي تنص على:
” ينظم القانون تعاون الوحدات المحلية فى الأعمال ذات النفع المشترك، ووسائل التعاون بينها وبين أجهزة الدولة. ”
سبب اعتراضي: لغة هذه المادة الهامة إنشائية تفتقر إلى أية تفاصيل عن طريقة عمل الوحدات المحلية، خاصة عن كيفية التعاون مع السلطة التنفيذية (أي الوزارات).
22. أعترض على المادة 187 التي تنص على:
” ينظم القانون طريقة اختيار المحافظين ورؤساء الوحدات الإدارية المحلية الأخرى، ويحدد اختصاصاتهم.”
سبب أعتراضي: كنت أفضل أن ينص الدستور صراحة على وجوب اختيار المحافظين بالانتخاب.
23. أعترض على المواد 188-192 المتعلقة بالمجالس المحلية.
وسبب اعتراضي هو عدم تحديد أي من هذه المواد للعلاقة بين المجالس المحلية والمحافظين.
24. أعترض على المادة 195 التي تنص على:
“وزير الدفاع هو القائد العام للقوات المسلحة، ويعين من بين ضباطها.”
سبب اعتراضي: يجب أن يكون وزير الدفاع مدنيا.
25. أعترض على المادة 196 التي تنص، فيما تنص، على:
“ينظم القانون التعبئة العامة، ويبين شروط الخدمة والترقية والتقاعد فى القوات المسلحة.”
سبب اعتراضي: كان يجب أن تنص المادة صراحة على عدم جواز إجبار المجندين على القيام أعمال لا تتعلق بالجندية.
26. أعترض على المادة 197 التي تنص على:
“ينشأ مجلس للدفاع الوطنى، يتولى رئيس الجمهورية رئاسته، ويضم فى عضويته رئيس مجلس الوزراء ، ورئيسى مجلسى النواب والشورى، ووزراء الدفاع والخارجية والمالية والداخلية ورئيس المخابرات العامة ورئيس أركان حرب القوات المسلحة وقادة القوات البحرية والجوية والدفاع الجوى ورئيس هيئة عمليات القوات المسلحة ومدير إدارة المخابرات الحربية والاستطلاع.
ويختص بالنظر فى الشئون الخاصة بوسائل تأمين البلاد وسلامتها، ومناقشة موازنة القوات المسلحة، ويجب أخذ رأيه فى مشروعات القوانين المتعلقة بالقوات المسلحة.
ويحدد القانون اختصاصاته الأخرى.
ولرئيس الجمهورية أن يدعو من يرى من المختصين والخبراء لحضور اجتماع المجلس دون أن يكون لهم صوت معدود.”
سبب الاعتراض: 1. أغلبية أعضاء هذا المجلس الهام من العسكريين (ثمانية أعضاء مقابل ستة مدنيين)، وهذا لا يحقق الرقابة المدنية على القوات المسلحة. 2. عدد أعضاء المجلس زوجي، والمادة لم تحدد طريقة تحديد رأي المجلس إذا تساوى عدد الأعضاء الموافقين على قرار ما مع عدد الأعضاء المعترضين؛ مناقشة موازنة القوات المسلحة يجب أن تكون في يد مجلس النواب حتى تتحقق الرقابة المجتمعية على القوات المسلحة، فلا يصح أن تنتزع من المجلس التشريعي هذه المهمة الدقيقة والمحورية.
27. أعترض على المادة 198 التي تنص، فيما تنص، على:
” ولا يجوز محاكمة مدنى أمام القضاء العسكرى إلا فى الج ا رئم التى تضر بالقوات المسلحة؛ ويحدد القانون تلك الج ا رئم، ويبين اختصاصات القضاء العسكرى الأخرى”
سبب اعتراضي: أنها تتعارض مع المادة 75 التي تنص على :”لا يحاكم شخص إلا أمام قاضيه الطبيعى”.
28. أعترض على المادة 199 التي تنص على:
“الشرطة هيئة مدنية نظامية، رئيسها الأعلى رئيس الجمهورية، وتؤدى واجبها فى خدمة الشعب، وولاؤها للدستور والقانون، وتتولى حفظ النظام والأمن والآداب العامة، وتنفيذ ما تفرضه القوانين واللوائح، وتكفل للمواطنين طمأنينتهم وحماية ك ا رمتهم وحقوقهم وحرياتهم، وذلك كله؛ على النحو الذى ينظمه القانون، وبما يمكن أعضاء هيئة الشرطة من القيام بواجباتهم.”
سبب اعتراضي: عدم تضمين المادة لأية ضمانات ضد انتهاك الشرطة للقانون، وعدم النص صراحة على إخضاع أقسام الشرطة والسجون وأماكن الاحتجاز لرقابة القضاء، وعدم النص على أية آليات لأخضاع الشرطة لرقابة مجتمعية.
29. أعترض على المواد 212 إلى 216 المتعلقة بالهيئات المستقلة، إذ أن هذه المواد لا تعدو كونها مواد إنشائية تفتقر إلى أية تفاصيل عن ميزانية هذه المجالس أوطريقة عملها أوطريقة تعيين أعضائها.
30. أعترض على المادة 218 التي تنص على:
“إذا وافق المجلسان على طلب تعديل الدستور، يناقش كل منهما نصوص المواد المطلوب تعديلها بعد ستين يوما من تاريخ الموافقة؛ فإذا وافق على التعديل ثلثا أعضاء كل مجلس، عرض على الاستفتاء الشعبى خلال ثلاثين يوما من تاريخ
صدور هذه الموافقة.
ويكون التعديل نافذاً من تاريخ إعلان نتيجة الاستفتاء بالموافقة. ”
سبب اعتراضي: المادة تضع شروطا تعجيزية لتعديل الدستور وأرى أن يخفض نسبة الموافقين من ثلثي أعضاء كل مجلس إلى ثلث أعضاة أي منهما.
31. أعترض على المادة 219 التي تنص على:
“مبادئ الشريعة الإسلامية تشمل أدلتها الكلية، وقواعدها الأصولية والفقهية، ومصادرها المعتبرة، فى مذاهب أهل السنة والجماعة.”
سبب اعتراضي: 1. تميز هذه المادة ضد المذهب الشيعي وبالتالي فهي تنتهك حقوق المواطنين الشيعة وتزيد من الانقسام الطائفي؛ 2. هذه المادة إذا ضمت إلى المادة 2 والمادة 4 ستفتح مجالا لاضطراب تشريعي وقانوني جسيم في القانون المصري؛ 3. المادة لا تحدد أيا من المذاهب السنية الأربعة سيؤخذ بها عند التشريع وهل سيحق للقضاة أو المتقاضيين اختيار المذهب الذي يفضلونه.
32. أعترض على المادة 231 التي تنص على:
“تكون الانتخابات التشريعية التالية لتاريخ العمل بالدستور بواقع ثلثى المقاعد لنظام القائمة، والثلث للنظام الفردى، ويحق للأحزاب والمستقلين الترشح فى كل منهما.”
سبب اعتراضي: لا أرى ضرورة لتحديد نظام الانتخاب في الدستور.
